YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
Esas Numarası: 2016/13431
Karar Numarası: 2020/2187
Karar Tarihi: 13.02.2020
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 14/06/2011 tarihinde davalı işverenliğin … Şubesinde çalışmaya başladığını, işverenlikçe 27/09/2013 tarihinde işyerinin kapatılacağının çalışanlara bildirdiğini, 01/10/2013 tarihinde işveren yetkililerinin işyerine gelerek çalışanların yeni yakın şubelere atanacağını, bu atamanın kabul edilmesini istediklerini, nakil talebi görevi değişikliğini imzalamak zorunda kaldığını, işyerinde diğer çalışanlara da aynı şekilde baskı yapıldığını ve atamanın eski şartlarla yapılacağı ve öğle yemeği ücretinin verilmeceğini ve esasında çalışma koşulllarında esaslı değişiklik yapılmak istenildiğini sonradan öğrenildiğini, kendisine yazılı bir bildirim yapılmadığını, işçilik alacaklarının ödenmesini beklerken devamsızlık sebebiyle iş akdinin feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının 14/08/2011 tarihinde davalı işverenlikte çalışmaya başladğı, davalı işverenlikçe ticari faaliyet ve iş şartları gereği davacının çalıştığı mağazanın kapatılmasına karar verildiğini, çalışanların mağdur olmamaları için yakın şubelerde görevlendirilkdiklerini, davacının da başka bir mağazaya nakledildiğini, ancak davacının nakledildiği yeni mağazada işe gelmediğini, hakkında devamsızlık sebebiyle tutanak tutularak mazeretini, belgelenmesinin 11/10/2013 tarihli ihtarname ile istendiğini, ancak davacının işe gelmemesi sebebiyle iş akdini haklı sebeplerle feshedildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı nezdinde 14/08/2011- 30/09/2013 tarihleri arasında 2 yıl 1 ay 16 gün çalıştığı, son maaşının giydirilmiş brüt 1790,60 TL olduğu, SGK’ya feshin kod:16 olarak bildirildiği, davacının tayininin çıkarıldığı, bunun davacı tarafından kabul edilmediği, iş şartlarında esaslı değişiklik olduğu, bu sebeple davalı tarafından yapılan feshin tazminat gerektirdiği kabul edilmiş, bilirkişi tarafında hesaplanan işçilik alacaklarının ödendiğini dair davalı bir delil ibraz edemediğinden davanın kısmen kabulüne karar verildiği, bilirkişinin hesapladığı fazla mesai alacaklarından %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, dosyaya sunulan tüm bilgi ve belgeler incelenmiş, dosya konusunda uzman bilirkişiye verilerek rapor alınmış, alınan bu rapor dosya içeriğine, bilimsel verilere, yasa ve usule uygun bulunarak itibar edilerek davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, iş aktinin feshi bakımından;
Dosya kapsamından davacının en son Kartal’da çalıştığı, dava dilekçesindeki adresten ise davacının Kartal’da oturduğu anlaşılmaktadır.
Davacının bilahare …’de görevlendirilmek istenmesi üzerine iş aktinin sonlandığı anlaşılmaktadır.
Davacı …’ın, birlikte ihtar çektiği diğer bir işçi Ç.Ç.nin dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadesinde (Dairemizin 2015/21397 Esas sayılı, … İş Mahkemesi’nin 2013/642 Esas sayılı dosyası) “2013 10. Ayın birinde yetkililer iş yerine geldi çalıştığımız şubenin kapanacağını söylediler her birimizi belli şubeler gösterileceğini, bana yıllık iznimde bu haber geldi. Bildiğim kadarıyla bir gün öncesinden şubeler söylendi. Daha doğrusu bize mağazanın kapanacağı 9 ayın 27 sinde söylendi bizde bu nedenle mağazanın kapanacağı için herşeyi topladık. Daha sonra 1 ekimde herkes kendi yerini belirledikten sonra geldiler çalışanlara belli mağazalar gösterileceğini gidenlerin bu mağazalarda çalışacağına mağazaya gitmeyenlerinde tüm haklarını kaybedeceğini söylediler ancak bu söylendiğinde bize sadece 1 gün süre kaldı. Sonra işi bıraktım ve yazılı bir kağıt bıraktım.” yönündeki ifadesinden davacının işi kendisinin bıraktığı anlaşılmaktadır.
Davacının oturduğu yer, önceki işyeri ve görevlendirilmek istendiği işyerinin bulunduğu yerler karşılaştırıldığında çalışma koşulunda esaslı değişiklik bulunmadığı ve davacının feshinin haksız olduğu anlaşıldığından, kıdem tazminatı ve ihbar tazmiantı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
Dosyadaki bordrolarda bir kısım fazla mesai ücreti tahakkukları bulunmaktadır.
Bu bordrolarda davacıya atfen imza taşıyan bordrolardaki imzalar davacıdan sorulmalı, imzanın davacıya ait olduğunun anlaşılması halinde bu bordroda yer alan fazla mesai süresi, Mahkeme tarafından tespit edilen ücret üzerinden hesaplanarak o ayın bordrosundaki tahakkukun mahsubundan sonra varsa bakiye fazla mesai ücreti alacağına eklenmelidir. Burada dikkat edilecek husus, davacı tarafından imzalanan bordrodaki fazla mesai süresinin, o ay için hesaplanacak fazla mesai süresi olarak esas alınması gerektiğidir. Yani, aksine yazılı belge yoksa davacının imzasını taşıyan bordronun ait olduğu ayda, davacının, o ay bordrosunda gösterilen fazla mesai süresini aşar şekilde fazla mesai yaptığı kabul edilemez.
İmzasız ve fakat fazla mesai ücreti tahakkuku bulunan bordrolardaki tahakkukların bankaya ödenip ödenmediği davacı taraftan sorulmalı, ödenmediği ileri sürülür ise varsa eksik banka kayıtları getirtilmeli, neticeten, imzasız bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının ödendiğinin anlaşılması halinde, bu aylar için Mahkeme tarafından tespit edilen fazla mesai süresi ve Mahkeme tarafından tespit edilen ücret üzerinden hesaplanan fazla mesai alacağından bu bordrolardaki fazla mesai tahakkukları mahsup edilmelidir.
4-Fazla mesai ücretinin hesabı bakımından;
Davacının, davalıya birlikte ihtarname göderdiği … isimli işçinin davalı aleyhine … İş Mahkemesi’nin 2013/642 Esas sayılı dosyasında açtığı bir kısım işçilik alacaklarına ilişkin davanın temyiz incelemesinin Dairemizin 2015/21397 Esas sayılı dosyasında yapıldığı Uyap kayıtlarından anlaşılmıştır. …nin dosyasında eldeki davacı … tanık sıfatı ile beyanda bulunmuştur. Davacı …’ın bu beyanını halihazırda davalıya karşı dava açmış iken verdiği de göz önüne alındığında davacının bu beyanında geçen hususlar ile bağlı olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle, ilgili Mahkeme’den davacı …’ın tanık sıfatı ile verdiği bu beyanı onaylı şekilde celbedilerek fazla mesai ücreti hesaplamaları bu beyanı ile sınırlı olarak yapılmalıdır.
5-Fazla mesai ücretinin hesabında kabulü gereken ara dinlenmeler bakımından;
İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.
Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.
Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).
İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının, ara dinlenmelerini yukardaki ilke kararımızda belirtilen sürelerden daha düşük sürelerde kullandığını ispatlayamadığı göz önüne alınarak, fazla mesai ücreti hesabında ara dinlenmeler yukardaki ilke kararımızda belirtilen sürelerde düşülmelidir.
6-Ulusal bayram genel tatil ücreti hesabı ve bordrolardaki tahakkuklar bakımından;
Dosyadaki bir kısım bordrolarda ulusal bayram genel tatil tahakkuku olan görünen tahakkukların, bu günlerde çalışmasa dahi bu günler için ödenmesi gereken bir yevmiyeye ilaveten çalıştığı günler için bir yevmiye değil, çalışmasa da ödnemesi gereken normal maaşı içindeki bir yevmiye olduğu anlaşılmaktadır. Bir diğer deyişle, bir kısım bordrolarda gösterilen ulusal bayram genel tatil tahakkukları aslında çalışma karşılığı olmayan, çalışmasa da normal maşaın içinde ödenmesi gereken tahakkukun ulusal bayram genel tatil adı altında gösteirlmesinden ibarettir. Bu tip tahakkukların ulusal bayram genel tatil çalışması karşılığı olmaması nedeni ile ulusal bayram genel tatil çalışması alacağında mahsup ya da dışlama yolu ile gözetilmesi mümkün değildir.
Bununla birlikte bir kısım bordrolarda, örneğin Nisan, Mayıs, Ağustos /2013 aylarının bordrolarında çalışma karşığı ödenmesi gereken ilave ulusal bayram genel tatil tahakkuku yapıldığı görülmektedir.
Belirtilen bordrolar örnek niteliğinde sayılmış olup, sınırlı sayıda belirtilmemiştir, çalışmasa da ödenmesi gereken ulusal bayram genel tatil ücretine, çalışması karşılığı ilave yevmiye tahakkuku içeren bordrolar Mahkeme tarafından tüm bordrolar incelenerek tespit edilmelidir.
Bu bordrolarda davacıya atfen imza taşıyan bordrolardaki imzalar davacı taraftan sorulmalı, imzanın davacıya ait olduğunun anlaşılması halinde bu bordroda yer alan ulusal bayram genel tatil çalışma gün sayısı, Mahkeme tarafından tespit edilen ücret üzerinden hesaplanarak o ayın bordrosundaki tahakkukun mahsubundan sonra varsa bakiye ulusal bayram genel tatil ücreti alacağına eklenmelidir. Burda dikkat edilecek husus, davacı tarafından imzalanan bordrodaki ulusal bayram genel tatil çalışma gün sayısının, o ay için hesaplanacak ulusal bayram genel tatil çalışma gün sayısı olarak esas alınması gerektiğidir. Yani, davacının imzasını taşıyan bordronun ait olduğu ayda, davacının, o ay bordrosunda gösterilen ulusal bayram genel tatil çalışma gün sayısını aşar şekilde fazla mesai yaptığı kabul edilemez.
Ulusal bayram genel tatil gününde yapılan çalışma günlük 7,5 saatin altında dahi olsa çalışma karşılığı 1 günlük yevmiye tahakkuk ettirilmesi gerekir.
İmzasız ve fakat çalışma karşılığı ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuku bulunan bordrolardaki tahakkukların bankaya ödenip ödenmediği davacı taraftan sorulmalı, ödenmediği ileri sürülür ise varsa eksik banka kayıtları getirtilmeli, neticeten, imzasız bordrolardaki çalışma karşılığı ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuklarının ödendiğinin anlaşılması halinde, bu aylar için Mahkeme tarafından tespit edilen çalışılan ulusal bayram genel tatil gün sayısı ve Mahkeme tarafından tespit edilen ücret üzerinden hesaplanan çalışma karşılığı ulusal bayram genel tatil ücreti alacağından bu bordrolardaki çalışma karşılığı ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkukları mahsup edilmelidir.
7-Yıllık izin ücreti ve bordrolardaki tahakkuklar bakımından;
Ekim/2012 ayı bordrosunda imza bulunmamakla birlikte “izin” adı altında 14 gün tahakkuk bulunmaktadır. Bu tahakkuk ilave yevmiye niteliğinde değil, maaşın bir kısmının “izin” adı ile normal çalışılan günlerden ayrı olarak gösterilmesi şeklinde yapılmıştır. Ekim/2012 ayında davacının halen davalıda çalıştığı ve bu bordrodaki ücret tahakkukunun bankaya ödendiği dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır.
Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek Ekim/2012 bordrosunda gösterilen bu izni kullanıp kullanmadığı davacı asıldan sorulmalıdır. Davacı asıl bu izni kullandığını beyan eder ise hesaplanan toplam yıllık izin günü hakkından bu 14 gün, gün bazında dışlanarak sonuca gidilmelidir.
Ekim /2012 ayı bordrosu bir örnek olarak yukarda belirtilmiş olup, sınırlı sayıda belirtimiş değildir. Mahkeme tarafından tüm bordrolar irdelenerek, başka yıllık ücretli izin tahakkuku bulunan ay var ise bu bordronun imzalı ve imzanın davacıya ait olması halinde o bordrodaki yıllık ücretli izin gün sayısı, davacının yıllık ücretli izin gün sayısından, gün bazında dışlanmalıdır. Mahkeme tarafından imzasız başka bordroda yıllık ücretli izin tahakkuku olduğunun tespiti halinde o bordro için de yukarda Ekim/2012 ayı bordrosu için uygulanması gerektiği belirtilen işlemin aynısı uygulanmalıdır.
İmzasız bordroda yıllık izin ücreti tahakkuku gözükmesi, davacının bu yıllık izni fiilen kullandığının sübut bulmaması halinde davalı lehine sonuca etkili değildir.
Bordronun imzalı olup da yıllık ücretli izin tahakkuku imzalı bordroda ayrıca ve açıkça gösterilmiş ise gün olarak yıllık ücretli izin hakkından bu bordroda gösterilen yıllık ücretli izin gün sayısı düşülmelidir.
8-Yıllık izin ücreti bakımından;
Ekim/2013 ayı bordrosunda “izin” adı ile 257,83 TL tahakkuk mevcut olup, davacının imzası ise bulunmamaktadır. Davacı Ekim /2013 ayında davalı nezdinde çalışmamaktadır. Banka kayıtlarından bu miktarın ödenip ödenmediği anlaşılamamaktadır.
Mahkeme tarafından, banka kayıtlarında eksiklik var ise celbedilmeli, bu tahakkukun bankaya ödenip ödenmediği taraflara açıklatılıp, 257,83 TL olan bu tahakkukun net mi yoksa brüt mü olduğu, bankaya ödenip ödenmediği tespit edilmeli, ödendiğinin anlaşılması halinde yıllık ücretli izin alacağı olarak hesaplanan parasal miktardan, parasal miktar olarak yani parasal bazda mahsup edilmelidir.
9-Davacının kullandığı anlaşılan izin günleri olur /var ise fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil günü çalışma ücreti hesabında bu günler denetime elverişli şekilde dışlanmalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/02/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.