8. Ceza Dairesi 2024/15513 E. , 2024/3388 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/353 E., 2022/595 K.
SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
HÜKÜM : Mahkûmiyet
İTİRAZ EDEN : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Yargıtay (8). Ceza Dairesinin, 23.01.2024 tarihli ve 2022/6154 Esas, 2024/608 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 21.02.2024 tarihli ve 8-2022/146506 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî süresinde yapılan aleyhe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:
I. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yüksek Daireniz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığın kanıtlanan eyleminde hırsızlık suçunun nitelendirilmesine yöneliktir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.10.2022, 2019/8-152 esas 2022/605 karar sayılı kararına konu olduğu üzere, suça ilişkin başka bir hesaba havale etme şeklinde gerçekleşen benzer mahiyetteki yaygın eylem türlerinde, parayı temsil eden verinin sanal ortamda yer değiştirmesi nedeniyle eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun)142 nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde yazılı suçu oluşturacağına ilişkin ulaşılan sonuç isabetlidir. Ancak, eylemin ATM’de unutulan kart üzerinden veri transferi yapılarak değil, ATM’den işlem yapılarak aynı ATM’den nakit çekimine konu edilmesi halinde, suça konu paranın bilişim sisteminde temsil eden verinin sanal ortamda yer değiştirilmesi suretiyle bu paranın hâkimiyet alanına alınmasının söz konusu olmayacağı şeklindeki bir değerlendirme ile eylemin basit hırsızlık olarak kabul edilmesi gerekeceğine ilişkin ulaşılan sonucun ise isabetli olmayacağı değerlendirilmiştir. Zira, verinin sanal ortamda yer değiştirilmesini sağlamak ile bilişim sisteminin bir parçası olan ATM kullanılmak suretiyle bilişim sisteminde yer alan verilerde değişiklik yapılmak suretiyle, aynı ATM üzerinden nakit çekimine konu edilmesi arasında esasında bir farklılık bulunmamaktadır.
Burada belirleyici olan asli unsur eylemin bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğidir. İlk olasılıkta, üzerinde fiili hakimiyet kurulmayan kart ile ATM kullanılmak suretiyle parayı temsil eden verinin sanal ortamda yer değiştirilmesi sağlanmakta; ikinci olasılıkta ise, üzerinde fiili hakimiyet kurulmayan kart ile ATM kullanılmak suretiyle parayı temsil eden veriler üzerinde sanal ortamda değişiklik yapılarak nakit çekimi gerçekleştirilmektedir. Her iki durumda da bilişim sistemleri kullanılmış, sistemde yer alan veriler üzerinde 5237 sayılı Kanun’un 244 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yazılı seçenek hareketler gerçekleştirilmek suretiyle haksız çıkar elde edilmiş, aynı maddenin dördüncü fıkrasında yazılı suçun tali norm olma özelliği nedeniyle de 5237 sayılı Kanun’un 142 nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde yazılı suç unsurları oluşmuştur.
Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında; ATM üzerinden gerçekleştirilen eylemde bilişim sisteminin kullanıldığı, parayı temsil eden veriler üzerinde yine bilişim sistemi kullanılmak suretiyle, sistem üzerinde bir değişiklik yapılarak haksız çıkar elde edildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın kanıtlanan eyleminde hırsızlık suçunun nitelikli halinin oluştuğu değerlendirmeye konu edilmesine ilişkindir.
II. GEREKÇE
Somut olayda; mağdurenin bankamatik kartı ile Akbank ATM’sinden para çektikten sonra, kartını unutarak ayrıldığı, mağdureden hemen sonra işlem yapmak için aynı ATM’ye gelen sanığın, bu durumu fark etmesi üzerine işleme devam ederek mağderinin hesabında bulunan paradan 480,00 TL çekerek uzaklaştığı, kamera kayıtları üzerinden yapılan inceleme neticesinde sanığın yakalandığı, mağdurenin beyanları, sanığın tevil yollu ikrar içeren savunmaları, kamera inceleme tutanağı ve banka cevabi yazılarından anlaşılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.02.2020 tarih, 2017/8-349 Esas, 2020/69 Karar sayılı kararında ayrıntıları ile açıklandığı üzere; katılana ait banka kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde 5237 sayılı Kanun’un 245 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun yasal unsurları oluşmayıp, hedefinin sadece müştekinin banka hesabındaki parayı çekmek olduğu, bu nedenle müştekinin ATM cihazında unuttuğu banka kartından para çekme işlemini yapan sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 141 maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde 5237 sayılı Kanun’un 245 inci maddesinin birinci
fıkrasında öngörülen “Banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama” suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunduğu yönündeki ilamımızın usul ve yasaya uygun olması nedeniyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
III. KARAR
1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ (Başkan Doç. Dr. …’ün sanığın eyleminin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturması nedeniyle itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiğine, ilişkin karşı düşüncesi ve oy çokluğuyla REDDİNE,
2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Yargıtay 8. Ceza Dairesinin, 23.01.2024 tarih ve 2022/6154 Esas, 2024/608 Karar sayılı kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dava dosyasının, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.04.2024 tarihinde karar verildi.
…
(K.D.)
KARŞI DÜŞÜNCE
5237 sayılı TCK.nın 142. maddesinin gerekçesinde, bilişim sisteminin tanımı yapılmayarak, hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesinin, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektiren nitelikli bir hal olduğunun belirtilmesi ile yetinilirken; bilişim sistemi anılan Kanun’un 243 üncü maddesinin gerekçesinde “verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağı veren manyetik sistemlerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı gerekçede, sistem içindeki bütün soyut unsurların veri terimi kapsamında olduğu da dile getirilmiştir.
Veri, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesinin 1 inci maddesinde “bir bilgisayar sisteminin belli bir işlevi yerine getirmesini sağlayan yazılımlar da dahil olmak üzere, bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun nitelikteki her türlü bilgi”, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 2 nci maddesinde ise “bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer” şeklinde tanımlanmıştır.
5237 sayılı TCK.nın kişilere karşı suçların düzenlendiği, ikinci kitap, ikinci kısmının, malvarlığına karşı suçların yer aldığı onuncu bölümünde düzenlenmiş olan hırsızlık suçunun temel şekli anılan Kanun’un 141 inci maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde düzenlenmiş, aynı Kanun’un “Nitelikli hırsızlık” başlıklı 142 nci maddesinin ikinci fıkrasının uyuşmazlığının konusunu oluşturan (e) bendinde ise; “Suçun; …Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde hırsızlık suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bilişim sistemlerinin kullanılmasından maksat, bilgileri otomatik olarak işleme tâbi tutan manyetik sistemler üzerinden hırsızlığın gerçekleştirilmesidir.
Bununla birlikte, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık eylemlerinde de hırsızlık suçunun tüm unsurlarının gerçekleşmesi gerekir. Bu anlamda zilyedin rızasının bulunmaması ve malın yarar sağlamak amacıyla alınması unsurlarının yanında, taşınır malın bulunduğu yerden alınması unsurunun da gerçekleşmesi gerekir. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenen hırsızlık suçlarında alma eylemi, zilyedin tasarrufu altında bulunan taşınır malın bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle failin veya üçüncü bir kişinin zilyetliğine geçirilmesi suretiyle gerçekleşmiş olacaktır.
Değişen ve gelişen hayat şartları ile teknolojik olarak sürekli yenilenen bilişim sistemlerinin günümüzde hayatın her alanında etkinliğini artırması karşısında, kişiler ekonomik değer ifade eden ve taşınır mal olan para, hisse senedi ve altın vb. gibi menkul değerlerine ilişkin işlemleri çoğunlukla bu sistemler üzerinden gerçekleştirmektedir. Bilişim sistemleri ekonomik değer ifade eden taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmayı mümkün hale getirmiştir. Bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle para, hisse senedi ve altın gibi taşınır mallarla fiziki temas olmaksızın işlemler yapmak, “bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri ifade eder” şeklinde tanımlanmış olan ve bilişim sisteminde taşınır malları temsil eden “veri” aracılığıyla olmaktadır.
Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçlarında fail, para, hisse senedi, altın vb. gibi ekonomik değer ifade eden taşınır mallarla fiziki temasta bulunmaksızın, bilişim sisteminde bu malları temsil eden ve bir başka yere aktarılması mümkün olan verileri yer değiştirerek, hakimiyet alanına almak suretiyle eylemini gerçekleştirmektedir.
Bu suç tipine uyan ve uygulamada en çok karşılaşılan eylem, kişilerin internet bankacılık şifrelerinin bir şekilde öğrenilip, internet üzerinden bu şifre kullanmak suretiyle ilgilinin banka hesabındaki paraları temsil eden verilerin, failin kontrolündeki başka bir hesaba aktarılarak, veriler üzerinden işlem gören suça konu paranın buradan çekilmesi şeklindeki eylemler olup, Ceza Genel Kurulunun 17.11.2009 gün ve 193-268 sayılı kararında da belirtilen surette gerçekleştirilen eylemlerin bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın; bilişim sisteminin bir parçası olduğu konusunda kuşku bulunmayan ATM cihazı içerisinde unutulan banka kartını kullanarak cihaz üzerinde işlem yapmaya devam ederek para çektiği eylemde;sanığın cihaz içerisindeki parayı temsil eden veriler üzerinde bilişim sistemini kullanarak ve sistem üzerinde değişiklik yaparak banka kartında mevcut olan parayı zilyetliğine geçirdiği ve haksız çıkar elde ettiğinin anlaşılması karşısında; bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunun gerçekleştiği ve bu nedenle itirazın kabulü gerekirken eylemi basit hırsızlık olarak nitelendirerek verilen bozma kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın reddi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım. 24.04.2024